古時候，幾個楚國人比賽畫蛇，其中一個想賣弄一下自己的本事，在他畫的蛇身上添上幾只腳，結果干了傻事，把酒也輸?shù)袅?。如今，用人單位在勞動用工的過程當中，也常常發(fā)生類似的故事。
   
　　一、用扣留檔案等辦法制裁員工違約跳槽。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★★★
   
　　說來聽聽：一年前，上海某機械廠與應屆畢業(yè)生小周(非滬籍)簽訂了勞動合同。廠方向小周所在高校支付了教育資助費，并將小周的戶口落入該廠集體戶。雙方在勞動合同中約定：小周必須為企業(yè)服務5年，如果小周提前解除勞動合同，應賠償違約金。半年后，小周提出辭職。機械廠批準了小周的辭職，但要求支付違約金。小周不肯，于是機械廠就不為小周辦理退工手續(xù)，并且扣留了他的人事檔案。又過了三個月，小周提起勞動爭議仲裁，要求機械廠辦理退工手續(xù)，轉移人事檔案。廠方則提起反訴，要求小周支付違約金。結果仲裁庭只支持了小周的請求，卻對廠方的請求不予支持。
   
　　傻在何處：辦理退工手續(xù)，是用人單位的法定義務。小周提出辭職后，廠方既予批準，即應及時為小周辦理退工手續(xù)。對于侵犯勞動者就業(yè)權的行為，應當予以糾正。機械廠的反訴則不同，它體現(xiàn)的是一種財產(chǎn)關系，在法律上一般受到時效期限的制約。由于機械廠沒有在小周拒付違約金后的六十日內(nèi)提起勞動爭議仲裁，放棄了主張自己權利的機會。同理，如果不是受時效影響，機械廠還應承擔民事賠償責任，賠償小周由于延遲退工造成的相應損失。
   
　　金手指：用人單位與勞動者終止或解除勞動關系后，應在7日內(nèi)辦妥退工登記備案手續(xù)，并做好人事檔案的轉移工作。如果員工違約離職，請務必在有效期內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請。
   
　　二、為了方便辭退員工，繼續(xù)使用“過期合同”。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★★
   
　　說來聽聽：上海某公司小夏的五年期勞動合同快到期了。新來的經(jīng)理對他的表現(xiàn)不滿意，但一時沒有找到合適的人選。雙方?jīng)]有終止勞動關系，但也沒有續(xù)簽合同。三個月以后，經(jīng)理找到了新人，通知小夏合同已經(jīng)過期，公司決定即日起終止勞動關系。小夏不同意立即終止勞動關系，并要求經(jīng)濟補償。雙方協(xié)商不成，小夏提請勞動爭議仲裁，仲裁庭沒有支持經(jīng)濟補償要求。小夏不服，訴訟到法院，最后獲得解除勞動關系經(jīng)濟補償金相當于五個月的工資32000余元。
   
　　傻在何處：對于勞動合同期滿后未簽訂書面勞動合同又實際履行的，可以認定勞動者與用人單位維持了事實上的勞動關系?！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》規(guī)定：應當訂立勞動合同而未訂立的，勞動者可以隨時終止勞動關系，而用人單位提出終止勞動關系應當提前三十天通知勞動者。至于勞動者是否有權要求經(jīng)濟補償，各地和各部門的規(guī)定不同。根據(jù)上海勞動仲裁機構的口徑：只要單位提前一個月通知，就不承擔其他義務，不必經(jīng)濟補償。而上海市高級人民法院認為，用人單位提出解除關系，勞動者要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，人民法院應予支持。
   
　　金手指：由于仲裁與法院的不同觀點，此種情形用人單位應盡量與勞動者協(xié)商，最好不要把官司打到法院。為避免不必要的損失，還可在勞動合同上注明：合同期滿，當事人未通知對方終止勞動關系的，視為同意續(xù)延一個月的合同期。
   
　　三、在勞動合同中約定服務期和違約金，同時約定試用期。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★★
   
　　說來聽聽：凌云2003年10月應聘進入公司，簽訂了5年期勞動合同，并約定了6個月的試用期。2003年12月，公司派凌云去日本接受為期3個月的技術培訓，并與凌云簽訂了一份《培訓協(xié)議》。協(xié)議約定凌云在培訓結束之后，須為企業(yè)服務5年；如在服務期內(nèi)辭職，須賠償培訓費用5萬元。2004年2月，凌云完成培訓回到公司，很快提出辭職。公司要求凌云按《培訓協(xié)議》賠償公司的培訓費，但被拒絕。公司向勞動爭議仲裁庭提出賠償培訓費，卻沒有獲得支持。
   
　　傻在何處：在試用期內(nèi)勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。另外，服務期是勞動者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務的期限。但是當兩者重合時，應優(yōu)先適用試用期的規(guī)定。因為在試用期間，勞動者享有對合同的任意解除權，這是勞動法賦予勞動者的特權，用人單位無權以合同、協(xié)議等形式加以限制。至于是否應當賠償損失，根據(jù)原勞動部辦公廳規(guī)定，用人單位出資對員工進行各類技術培訓，員工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。
   
　　金手指：試用期并非勞動合同必備條款。公司當初已約定試用期，但在凌云出國時，可讓他提前轉正。
   
　  四、約定勞動合同違約金，但數(shù)額低于實際損失。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★★
   
　  傳染指數(shù)：★★★★★
   
　　說來聽聽：2年以前，上海一家公司送員工小萌到國外技術培訓。雙方約定：如小萌在培訓結束后服務不滿5年離開公司，需支付違約金2萬元，并按已服務年限逐年遞減的方式賠償培訓費用5萬元?，F(xiàn)在小萌因故決定跳槽，公司要求支付違約金2萬元，同時賠償經(jīng)濟損失3萬元(服務期已滿2年)，總共5萬元。小萌認為賠償太多，提起勞動爭議仲裁，最后經(jīng)調(diào)解，小萌只賠償了經(jīng)濟損失3萬元，而不再支付違約金。
   
　　傻在何處：小萌當初享受了公司出資培訓的特殊待遇，違約后應當支付違約金。另外，給對方造成經(jīng)濟損失的，應當按照實際損失承擔賠償責任。但是上海市勞動保障局規(guī)定：“雙方當事人約定的違約金數(shù)額高于因勞動者違約給用人單位造成實際損失的，勞動者應當按雙方約定承擔違約金；約定的違約金數(shù)額低于實際損失，用人單位請求賠償?shù)模瑒趧诱邞磳嶋H損失賠償。”實際上規(guī)定了違約金和賠償金兩者取一的原則。由于小萌的違約金數(shù)額低于實際損失，顯然意義不大。
   
　　金手指：在上海等地，約定勞動合同違約金數(shù)額可以略高于實際損失。但是根據(jù)《北京市勞動合同規(guī)定》：“勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。”
   
    五、把競業(yè)限制的經(jīng)濟補償金隨工資一起發(fā)放。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★★
   
　　說來聽聽：兩年前，上海一家制藥企業(yè)與小蔡簽訂了一份競業(yè)限制協(xié)議，規(guī)定他離開本公司后兩年內(nèi)不得自營或到與本公司有競爭的同類企業(yè)工作，否則將承擔違約和經(jīng)濟賠償責任。去年開始，公司通知在他的工資中每月增加800元“競業(yè)限制補償費”。今年小蔡辭職，有違反競業(yè)限制協(xié)議的行為，公司向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求小蔡履行賠償經(jīng)濟損失，但沒有得到支持。
   
　　傻在何處：競業(yè)限制條款在勞動合同中為延遲生效條款，在勞動合同解除或終止后開始生效。由于限制了勞動者一定時期內(nèi)的擇業(yè)權，因此在勞動合同或保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款的，必須約定經(jīng)濟補償。這種經(jīng)濟補償金應當是在勞動合同解除或終止后給予的，公司在員工每月的工資中增加一筆錢，不應當視作是競業(yè)限制的經(jīng)濟補償。
   
　　金手指：競業(yè)禁止的經(jīng)濟補償金可在勞動者離職后一次性或分期給予，其標準有約定的從其約定。由此發(fā)生爭議的，上海仲裁機構一般按勞動者本人解除或終止勞動合同前12個月(不足12個月按實際月數(shù))的平均工資收入的20%至30%確認。
   
　　六、用“高薪”替代社會保險費。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★★
   
　　說來聽聽：上海浦東一家網(wǎng)絡公司為了籠絡住人才，與員工約定每月工資多發(fā)1000元，公司不再為員工繳納社會保險費。但員工小姚離職后即到勞動監(jiān)察大隊舉報，要求公司補繳他在工作期間的社會保險費，獲得支持。
   
　　傻在何處：《勞動法》規(guī)定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”社會保險既是勞動者的權利，也是國家利益。因此，即使勞動者不想?yún)⒓由鐣ｋU也是不行的，以高薪或商業(yè)保險替代社會保險的約定，以及由勞動者個人承擔應由用人單位承擔的社會保險義務的約定不合法。用人單位繳納社會保險費的義務仍不可免。
   
　　金手指：現(xiàn)行城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險的高成本和僵化的機制，的確影響到用人單位參保的積極性。相比之下，上?！版?zhèn)?！钡慕y(tǒng)籌“門檻”較低，體現(xiàn)了社會保障水平的多層次，不妨一試。
   
   七、出資培訓員工，卻拿不出支付憑證。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★★
   
　　說來聽聽：2003年7月，某汽車廠為了提高維修工人的技術水平，花高價從廠外請來了高級技師到廠里進行技術培訓，還為此添置了不少培訓設備。汽車廠規(guī)定，接受培訓的工人合同期未滿辭職，須向汽車廠賠償培訓費5000元。最近，小裘提出辭職，他認為汽車廠要求賠償培訓費沒有任何依據(jù)，并申請勞動爭議仲裁。在勞動爭議仲裁委員會的調(diào)解下，汽車廠不再堅持賠償培訓費。
   
　　傻在何處：用人單位向提前解除勞動合同者索賠培訓費，只限于”出資培訓”的范圍。具體是指下列情形之一：(一)委托全日制大中專院校、科研院所、培訓中心、職業(yè)學校代培學生。(二)學歷培訓。(三)能力培訓，如外語等級進修，專業(yè)技術職稱(晉級)培訓，以及勞動技能培訓等。(四)出國或異地培訓、進修、研修、做訪問學者等，其費用包括各種學雜費、往返交通費、置裝費和在外期間生活補貼。用人單位需提供的支付憑證，主要指員工培訓的學雜費等，一般不包括聘請講師和添置設備的費用。如果汽車廠不能提供支付憑證，員工可拒絕賠償。
   
　　金手指：“出資培訓”是一種特殊待遇，全體員工都能享受的培訓只是企業(yè)內(nèi)訓。但是對于含金量較高的內(nèi)訓，其對象也應從嚴選擇，并結合晉升、加薪、福利等因素，綜合制定防止跳槽計劃。
   
　　八、試用員工設立“空城計”。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★★★
   
　　說來聽聽：小呂應聘到上海一家公司，公司與他簽訂了一份“試用期合同”，約定試用期為三個月，月工資為1200元；試用合格轉正后再簽訂正式勞動合同，月工資為2000元，并繳納社會保險費；在試用期間，雙方都可隨時解除勞動關系，對方不得提出異議。兩個月以后，公司以小呂試用期間不符合錄用條件為由，提出解除勞動關系。小呂不服，提請勞動爭議仲裁。仲裁庭裁決“試用期”合同無效，但是公司不能解除勞動關系，而且在“試用期間”，也應支付工資2000元，并補繳社會保險費。
   
　　傻在何處：訂立勞動合同是約定試用期的前提條件，不允許只簽訂“試用期合同”，不簽訂勞動合同；或者在勞動合同中只約定試用期，不約定合同期?！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》規(guī)定：“勞動合同當事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限?！睋?jù)此，小呂的“試用期合同”不成立，三個月“試用期”應視為合同期。在合同期而非試用期內(nèi)，用人單位不能以不符合錄用條件為由，解除勞動關系。另外，由于雙方約定了轉正后的工資2000元，小呂可要求用人單位在“試用期”內(nèi)支付相當于轉正后的工資。但是各地規(guī)定略有差異。
   
　　金手指：如果用人單位想試用員工三至六個月，然后再決定是否簽訂長期勞動合同，不如先簽訂三至六個月期的勞動合同，以后再根據(jù)業(yè)務需求、員工的工作表現(xiàn)等因素，決定是否續(xù)簽。
   
　　九、為了控制加班費用，對加班費進行“明碼標價”。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★★
   
　　說來聽聽：上海某商場對于員工加班費作出“明碼標價”，比如規(guī)定晚上加班1小時6元；周末1小時10元，1天50元封頂；法定假日1小時20元，1天100元封頂。部門經(jīng)理老楊覺得很吃虧，因為按他所在崗位正常出勤的月工資的70%計算的加班費，比商場“明碼標價”的要高。他在辭職時要求商場按照《勞動法》規(guī)定補足所欠的加班費差額。雙方協(xié)商不成，老楊提起勞動爭議仲裁，獲得支持。
   
　　傻在何處：按照《勞動法》規(guī)定：平時加班支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；休息日加班又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；法定休假日加班的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。當然，如果單位經(jīng)濟效益比較好，只要“明碼標價”的加班費不低于員工法定的加班費標準，也是允許的。但是，如果員工工資差距比較大，那么工資比較高的職工，還是會覺得吃虧，認為公司處理不公。
   
　　金手指：并非一定要按勞動者月工資的70%計算加班費，也可根據(jù)勞動合同約定的勞動者本人所在崗位(職位)相對應的工資標準確定加班費。后者更有利于用人單位控制加班費。
   
　　十、為了長期留住人才，故意不約定服務期限。
   
　　敗訴指數(shù)：★★★
   
　　傳染指數(shù)：★★★
   
　　說來聽聽：三年前，一家外貿(mào)公司準備拓展在歐洲業(yè)務，報銷了小劉三年來學習高級口語翻譯的學費5萬元，并與小劉簽訂了無固定期限勞動合同。今年小劉提出辭職，公司要求賠償5萬元的培訓費。小劉不服，提請勞動爭議仲裁，結果只賠償了2萬元。
   
　　傻在何處：根據(jù)原勞動部辦公廳規(guī)定，用人單位出資對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果試用期滿，在合同期內(nèi)，則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用，具體支付方法是：約定服務期的按服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期限遞減支付；沒約定服務期的，按勞動合同等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付；沒有約定合同期的，按5年服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期限遞減支付。
   
　　金手指：外貿(mào)公司想要長期使用小劉，與其訂無固定期勞動合同但不約定服務期，不如約定十年服務期更加劃算。