競業(yè)避止是指員工在單位工作期間不得到競爭企業(yè)兼職或任職，不得自行組建公司與單位競爭，在離開原單位一定期限內(nèi)，未經(jīng)原單位同意，不得從事同原單位業(yè)務(wù)有競爭性的業(yè)務(wù)……競業(yè)避止，這種在西方國家用人制度方面廣泛應(yīng)用的一種形式，實際上可以有效地保護人員流出企業(yè)的商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)等。人才流動中侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象較為突出，為了有效地保護商業(yè)秘密，有必要借鑒并用好競業(yè)避止這種秘密武器。 

    競業(yè)避止：保護商業(yè)秘密的“國際慣例” 

　　在人才流動中侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象十分突出，為了有效地保護商業(yè)秘密，有必要規(guī)定競業(yè)避止。所謂競業(yè)避止，是指負有特定義務(wù)的人不得對其所服務(wù)的企業(yè)從事具有營業(yè)競爭性質(zhì)的行為，其實質(zhì)是禁止職工在本單位任職期間和離職后一段時間內(nèi)與本單位競爭，只有通過合理的競業(yè)避止才有可能提供有效堵塞侵犯商業(yè)秘密權(quán)的“主渠道”的有利條件，消除侵權(quán)者賴以侵權(quán)的職業(yè)依托和社會角色的支撐。 

　　在美國，1996年秋，美國國會通過并由克林頓總統(tǒng)簽署了《經(jīng)濟間諜法》，該法案規(guī)定，竊取企業(yè)的商業(yè)秘密屬于違法行為，要罰款、判刑或兩者并處。如果企業(yè)的商業(yè)秘密受到危害，美國檢察機構(gòu)可授權(quán)聯(lián)邦局進行調(diào)查并起訴。同時，雇主往往通過與雇員簽訂不披露協(xié)議或不競爭協(xié)議來保護商業(yè)秘密，當雇員違反他承擔的義務(wù)泄露商業(yè)秘密時，雇主可以根據(jù)違約行為對雇員起訴，要求法律救濟，不競爭協(xié)議由于可以直接禁止雇員以任何形式受雇于雇主的競爭企業(yè)，它對雇主的保護較不披露協(xié)議更充分，但由于雇傭關(guān)系解除后，再以合同規(guī)定禁止前雇員的任何競爭行為會構(gòu)成對雇員自由的限制，所以不競爭協(xié)議的法律效力具有不確定性。 

　　世界大多數(shù)知名公司都制定了嚴格的關(guān)于職業(yè)道德和商業(yè)行為的規(guī)章制度。為了規(guī)范人才的流動和有效的管理，防止發(fā)生商業(yè)秘密的泄露和糾紛，一些跨國公司都有嚴格的管理約束措施。1、在招聘面試時，要求應(yīng)聘人員保證在其新的崗位上，不得利用其先前雇主的商業(yè)秘密；2、雇員在受聘后，與雇主簽訂保密協(xié)議，對于從事企業(yè)技術(shù)部門研制開發(fā)工作的人員尤其重視，在保密協(xié)議中還規(guī)定，雇員在解聘一段時間內(nèi)不得受聘到企業(yè)競爭對手的公司工作；3、要求雇員在提出辭職時，不得泄露公司的商業(yè)秘密。通用電氣公司規(guī)定，辭職人員需簽訂保證書，表明自已未帶走任何屬于公司的秘密材料，威爾豪賽爾公司也要求辭職的雇員做出保證，聲明自已在工作期間所接觸的一切商業(yè)秘密均屬公司財產(chǎn)，而不屬于自已。在國外，這種做法已在勞動合同或知識產(chǎn)權(quán)及保密合同中廣泛應(yīng)用，并被國外法律所認可。 


    呼喚競業(yè)避止立法 

　　國內(nèi)目前尚無專門的競業(yè)避止的立法，但在《公司法》和一些部門規(guī)章中已出現(xiàn)相關(guān)性內(nèi)容，勞動部（1996）355號文件規(guī)定“用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內(nèi)（不超過三年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自已生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償?！眹铱莆?997）317號文件也作了類似的規(guī)定，這表明勞動、科技主管部門已認識到人才流動中的競業(yè)避止問題，但該文件在效力上無法與法規(guī)相比，操作時又顯得過粗，因此還很難適應(yīng)當前形勢的要求。 

　　我國的反不當競爭法沒有對職工侵害本單位商業(yè)秘密的行為作出明確規(guī)定，只在勞動法中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項，規(guī)定了勞動者違反勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同或違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任，勞動法沒有對勞動合同關(guān)系終止后，勞動者是否保守商業(yè)秘密作出規(guī)定，這樣，一些掌握了原單位商業(yè)秘密的職工，特別是一些 技術(shù)人員，在勞動合同關(guān)系終止后，不承擔保護原單位商業(yè)秘密的義務(wù)，他們可依靠所掌握的商業(yè)秘密與原單位展開競爭，嚴重侵害了原單位的合法權(quán)益。同時，我國法律、法規(guī)關(guān)于商業(yè)秘密的保護與國際規(guī)范的規(guī)定尚有一定距離，我國在1985年頒布的《技術(shù)引進合同管理條例》及1988年頒布的實施細則第13條規(guī)定：引進技術(shù)秘密的合同中，不能將保密義務(wù)期限規(guī)定得比合同有效期限更長。而Trips第39條規(guī)定，在任何情況下（包括根本無合同或合同到期的情況下）。商業(yè)秘密的所有人均有權(quán)防止他人未經(jīng)許可而以違背誠實商業(yè)行為的方式支披露、獲得或使用處于其控制下的秘密?？梢晕覈P(guān)于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中商業(yè)秘密保護期的規(guī)定與Trips規(guī)定不一致，如果不完善有關(guān)法規(guī)，將使我國的國內(nèi)法與國際法規(guī)范相抵觸，不利于開展對外經(jīng)濟技術(shù)交流。 

　　我國應(yīng)加速制定專門的有關(guān)競業(yè)避止的法律法規(guī)，以規(guī)范人才的流動，減少單位商業(yè)秘密的流失。 


    企業(yè)如何成功實施競業(yè)避止？ 

　　競業(yè)避止是指員工在單位工作期間不得到競爭企業(yè)兼職或任職，不得自行組建公司與單位競爭，在離開單位一定期限內(nèi)，未經(jīng)原單位同意，不得從事同原單位業(yè)務(wù)有競爭性的業(yè)務(wù)，不得接受原單位對手的聘請，不為原單位競爭對手提供咨詢性、服務(wù)性服務(wù)，不聘用原單位的其他員工為自已工作，也不唆使原單位的任何其他員工接受外界聘用。競業(yè)避止實際上是包括了在原單位期間的避止和從原單位離職后的避止。要實現(xiàn)這樣的目標，用人單位可以依據(jù)《技術(shù)合同法》的規(guī)定，與員工簽訂競業(yè)避止協(xié)議?！都夹g(shù)合同法》第40條、41條相應(yīng)規(guī)定了“違反合同約定的保密義務(wù)的，應(yīng)當支付違約金或者賠償損失?！币环疆斒氯巳绻`反了約定的保密義務(wù)或者違反了權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，造成權(quán)利人損害時，應(yīng)當按合同的約定或有關(guān)民法規(guī)定，依照民事訴訟（或仲裁）程序，承擔違約責任及賠償責任，但合同保護只能限于特定的當事人之間，沒有對抗第三者的效力，而且當事人不得在合同中設(shè)定限制技術(shù)進步的條款。 

　　為了更好地保護商業(yè)秘密，實行一定的競業(yè)避止是必要的，但根據(jù)我國憲法、勞動法的規(guī)定，勞動者享有勞動就業(yè)權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)，所以我們對于保護商業(yè)秘密的競業(yè)避止，必須置于合理的限制條件之下，使競業(yè)避止不與職工的平等就業(yè)權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)相沖突。只有在公平、合理的基礎(chǔ)上簽署的競業(yè)避止，才不會違背自由擇業(yè)的勞動用工原則。因而單位在與員工簽訂競業(yè)避止協(xié)議時必須處理好以下幾個問題： 

    ——競業(yè)避止的對象。競業(yè)避止的對象只能是本單位中接觸商業(yè)秘密的職工，特別是那些技術(shù)含量高的企業(yè)中的主管人員和科技人員。 

    ——不競爭津貼的發(fā)放。員工離職后的避止是在原單位向其支付了“不競爭津貼”的前提下實現(xiàn)的，也就是說，用人單位要求員工在一定時間內(nèi)不競爭，就必須保證該員工在此期間的生活費用，因為有些員工可能因此而面臨失業(yè)。該項津貼應(yīng)該根據(jù)員工所處崗位的重要性發(fā)放。一般來說，這些崗位包括高級研究開發(fā)人員、技術(shù)人員、 經(jīng)營管理人員和關(guān)鍵崗位的技術(shù)工人以及市場計劃和銷售人員、財會人員、文檔管理人員等。 

    ——競業(yè)避止的范圍。競業(yè)避止的范圍應(yīng)與職工在本單位任職時接觸的商業(yè)秘密范圍相對應(yīng)，在特定的地區(qū)內(nèi)，一定的時間內(nèi)離職者不得開展與原單位競爭的業(yè)務(wù)或受雇于競爭單位。 

    ——競業(yè)避止的期限?，F(xiàn)代科技的發(fā)展很快，一個員工離開原單位后過一段時間，所掌握的知識即使在別的單位應(yīng)用，對原單位也不會造成威脅，因此，對不競爭的期限應(yīng)合理測算，有些單位的勞動合同，在未規(guī)定單位對離職員工承擔任何義務(wù)的前提下，規(guī)定員工在離職后5年內(nèi)不得到競爭對手處工作，這明顯違背了“公平、自愿”的原則，如因此而發(fā)生的糾紛，勞動仲裁組織、司法機關(guān)可能會認定此規(guī)定為無效條款。 

    ——簽訂協(xié)議的時間?？梢栽趩T工進入單位時達成初步意向，也可在員工調(diào)入需要保密的崗位前達成意向，而具體需要回避的行業(yè)、地域，協(xié)議規(guī)定的避止時間、避止補償金等，則應(yīng)在員工離開單位時確認，為避免員工擅自離職，在意向書中應(yīng)初步規(guī)定員工應(yīng)承擔的保密義務(wù)和競業(yè)避止義務(wù)。同時協(xié)議中還應(yīng)規(guī)定違約金，將義務(wù)與經(jīng)濟利益掛鉤，以便于操作。