汪某于2007年入職某知名軟件公司，并與該公司簽訂了勞動合同，崗位為市場營銷。但在合同第六項勞動報酬部分 “工資數(shù)額”一欄未予填寫，僅約定如汪某勝任工作，工資依據(jù)公司相應的制度發(fā)放。2008年，汪某因提成工資發(fā)放問題與公司產生糾紛，并于當年6月離職，同時申請勞動爭議仲裁，要求公司支付其2007年度的銷售提成共計21萬多元。

    審理情況：

    勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理認為，依據(jù) 《北京市工資支付規(guī)定》第12條，用人單位與勞動者依法終止、解除勞動合同的，用人單位應當一次性付清勞動者工資。且公司未提供充分證據(jù)證明汪某不勝任工作，故裁決支持汪某的申訴請求。公司對此不服，訴至法院請求撤銷仲裁裁決，并辯稱，對于銷售人員的提成分配，公司是按其所負責項目的回款到賬情況按比例發(fā)放，現(xiàn)汪某負責的項目回款還沒有全部到賬，故不同意一次性支付。后經(jīng)法院調解，雙方達成了案外和解協(xié)議。

    焦點辨析：

    目前，提成糾紛已成為勞動爭議一大類型。這里的提成包括代理費、傭金以及提成獎金，在性質上當屬勞動報酬即工資的范疇。法律實務中，此類案件爭議焦點主要集中在舉證責任與提成條件成立與否的判斷上。本案就是一個較為典型的案例。

    “提成規(guī)定屬于用人單位規(guī)章制度的一部分，一般都被視為本單位的商業(yè)秘密，不會寫入勞動合同當中?！北本┦械潞懵蓭熓聞账蓭熖K文靜認為，因此對員工而言，其在證據(jù)保留方面處于劣勢地位。 “所以，對于此類案件如何認定事實，法律作出了特殊的規(guī)定?！备鶕?jù)最高人民法院 《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第6條、《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條的規(guī)定，用人單位對是否存在提成規(guī)定負舉證責任。本案中，軟件公司與汪某簽訂的勞動合同工資項未填寫，公司亦未能提供其他證據(jù)證明汪某不勝任工作及在此情況下的工資計算依據(jù)及標準，只是對汪某的證據(jù)和主張一味否定。“這就可以確定其應當承擔對提成規(guī)定舉證不能的后果，此其一。”

    蘇文靜說，其二，根據(jù)公司的規(guī)章制度或行業(yè)慣例，用人單位往往會將公司回款情況作為支付提成款的前提。也就是說，勞動者在代表公司對外簽訂營銷合同后與領取提成款之間會有一個時間差。如果勞動者在回款還沒有到賬時與公司解除了勞動關系，公司往往會拒付提成或主張在回款到賬后再行支付，這就涉及到提成條件成立與否的認定問題。

    由于勞動者離職后，不可能掌握公司的財務往來情況，合同款是否如約收到，其無從知曉。此時，要求勞動者找合同相對方作證也顯得過于苛求。而對于單位來說，其完全有能力舉證證明回款情況。所以，如果公司不積極地通過公開財務資料的方式進行舉證，則其應承擔不利后果，按勞動者的主張支付提成款。

    而且，蘇文靜認為，不應支持公司在回款到賬后再發(fā)放剩余提成款的主張還出于這樣一個考慮：由于汪某已經(jīng)與公司解除了勞動關系，她將以什么身份按照公司規(guī)定主張 “提成款”？或者說，此時公司欠她的款項是“提成”還是 “普通債務”？缺乏勞動關系的約束，極易帶來后續(xù)的糾紛。所以，既然勞動者代表公司對外簽訂的合同已經(jīng)開始履行，那么，履行中出現(xiàn)的風險就應當由公司承擔，即使回款沒有全部到賬，公司也應在解除勞動合同時及時支付勞動者提成款。

    新華人壽保險股份有限公司法律顧問王祎律師則提出了不同意見，他認為，勞動者獲取提成比起一般工資（底薪）是較高的，承擔一定的風險也是公平的。且風險也僅僅是時間上的成本；否則，用人單位不采用提成工資制，勞動者也不可能因此獲益了。

    “所以，確認提成條件是否成立，應當遵循公平原則。”王祎說，判斷提成條件成立與否可從兩方面判斷：一是證明到款情況。由于項目回款都是落入單位賬戶，勞動者離職后難以查詢；可以把項目款項的支付約定期限作為回款到賬的確認依據(jù)。一旦交易合同約定的付款期限屆滿，應確定由用人單位舉證證明回款的具體情況，并提供相關的財務資料。只要能證明回款，就可以按比例提成。二是若由于產品問題相對方未按約付款，此時付款上的時間風險就應由離職勞動者承擔。若其此時提起訴訟，應認定提成條件尚未成立。若真正存在質量瑕疵，導致用人單位和相對方交易失敗，此時應認定提成條件不成立，用人單位則無須支付提成。