新《行政處罰法》第36條規(guī)定，違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰，但是對(duì)于涉及公民生命健康安全、金融安全并且有危害后果的，上述期限延長(zhǎng)至五年。這是對(duì)原《行政處罰法》第29條的修改。原《行政處罰法》第29條規(guī)定，違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。

新《行政處罰法》正式生效后，在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域，對(duì)建設(shè)單位的“未批先建”等違法行為應(yīng)該如何適用法律進(jìn)行處罰？本期予以特別關(guān)注。

“未批先建”超過(guò)兩年還罰不罰？

新《行政處罰法》第36條規(guī)定，違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延長(zhǎng)至五年。法律另有規(guī)定的除外。

前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為的終了之日起計(jì)算。

這是對(duì)原《行政處罰法》第29條的修改。原《行政處罰法》第29條規(guī)定，違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。

新《行政處罰法》在2021年7月15日正式生效之后，在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域，如果“未批先建”的違法行為已經(jīng)涉及到公民生命健康安全并且具有環(huán)境污染危害后果的，那么對(duì)于“未批先建”的違法行為超過(guò)五年不予以處罰，而不再是超過(guò)兩年不予以處罰。

但是對(duì)于不涉及到公民生命健康安全并且不具有環(huán)境污染危害后果的一般“未批先建”違法行為，仍舊是在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰，即“未批先建”已超過(guò)兩年，不再對(duì)“未批先建”違法行為予以處罰。

根據(jù)新《行政處罰法》第36條的規(guī)定，對(duì)于“未批先建”違法行為，只要自其建設(shè)行為終了之日起兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，生態(tài)環(huán)境部門應(yīng)當(dāng)遵守新《行政處罰法》第36條的規(guī)定，對(duì)建設(shè)單位“未批先建”違法行為不予行政處罰。

因?yàn)椤拔磁冉ā边`法行為在建設(shè)行為終了之時(shí)就已經(jīng)結(jié)束，不存在連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)，所以對(duì)“未批先建”違法行為，行政處罰的追溯期限是自建設(shè)行為終了之日起計(jì)算，如果是兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，對(duì)建設(shè)單位“未批先建”這一違法行為不予行政處罰。

對(duì)建設(shè)單位其他違法行為怎么罰？

特別要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)“未批先建”違法行為超過(guò)兩年行政處罰追溯期限不予處罰，僅僅是對(duì)“未批先建”這個(gè)違法行為不再予以行政處罰，并不是對(duì)建設(shè)單位的其他違法都不處罰。

建設(shè)項(xiàng)目“未批先建”投入生產(chǎn)或者使用后，有關(guān)單位或者個(gè)人存在超標(biāo)排污，通過(guò)暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)或者不正常運(yùn)行污染防治設(shè)施等逃避監(jiān)管的方式排污等情形之一的，生態(tài)環(huán)境部門應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)違法行為依法予以處罰。

根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》《大氣污染防治法》《水污染防治法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》《土壤污染防治法》《刑法（修正案十一）》以及相關(guān)法規(guī)和“兩高”司法解釋，違法企業(yè)至少還要面臨以下8種違法成本較高的處罰或者刑事責(zé)任。

1. 對(duì)違反環(huán)保竣工驗(yàn)收的行為進(jìn)行處罰

未批先建的建設(shè)項(xiàng)目也做不了“竣工驗(yàn)收”。建設(shè)項(xiàng)目違反竣工驗(yàn)收制度投入生產(chǎn)或者使用期間，由于其違反竣工驗(yàn)收制度的違法行為一直處于連續(xù)狀態(tài)，因此，即使“未批先建”違法行為已超過(guò)兩年行政處罰追溯期限，生態(tài)環(huán)境部門仍可以對(duì)違反環(huán)保設(shè)施“三同時(shí)”驗(yàn)收制度的違法行為依法作出處罰，這不受“未批先建”違法行為行政處罰追溯期限的影響。

根據(jù)《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第23條的規(guī)定，環(huán)保設(shè)施未建成、未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格，建設(shè)項(xiàng)目即投入生產(chǎn)或者使用，或者在環(huán)境保護(hù)設(shè)施驗(yàn)收中弄虛作假的，由縣級(jí)以上生態(tài)環(huán)境部門給予以下處罰：

一是責(zé)令限期改正，處20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款。

二是逾期不改正的，處100萬(wàn)元以上200萬(wàn)元以下的罰款。

三是對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，處5萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款。

四是造成重大環(huán)境污染或者生態(tài)破壞的，責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用，或者報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令關(guān)閉。

五是建設(shè)單位未依法向社會(huì)公開環(huán)境保護(hù)設(shè)施驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的，由縣級(jí)以上生態(tài)環(huán)境部門責(zé)令公開，處5萬(wàn)元以上20萬(wàn)元以下的罰款，并予以公告。

2. 對(duì)違反排污許可的行為進(jìn)行處罰

“未批先建”的建設(shè)項(xiàng)目不可能取得排污許可證。根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第63條的規(guī)定，未取得排污許可證排放污染物，被責(zé)令停止排污，拒不執(zhí)行的，尚不構(gòu)成犯罪的，除依照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定予以處罰外，由縣級(jí)以上生態(tài)環(huán)境部門將案件移送公安機(jī)關(guān)，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處10日-15日拘留；情節(jié)較輕的，處5日-10日拘留。

根據(jù)今年3月1日起施行的《排污許可管理?xiàng)l例》，未取得排污許可證排放污染物的，由生態(tài)環(huán)境主管部門責(zé)令改正或者限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治，處20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉。

3. 對(duì)以逃避監(jiān)管方式違法排污的行為進(jìn)行處罰

“未批先建”的建設(shè)項(xiàng)目，大多沒(méi)有環(huán)保設(shè)施，而且往往可能存在通過(guò)暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)或者不正常運(yùn)行污染防治設(shè)施等逃避監(jiān)管的方式違法排放污染物的行為。

根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第63條的規(guī)定，通過(guò)暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監(jiān)測(cè)數(shù)據(jù)，或者不正常運(yùn)行防治污染設(shè)施等逃避監(jiān)管的方式違法排放污染物的，尚不構(gòu)成犯罪的，除依照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定予以處罰外，由縣級(jí)以上生態(tài)環(huán)境部門將案件移送公安機(jī)關(guān)，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處10日-15日拘留；情節(jié)較輕的，處5日-10日拘留。

4. 對(duì)超標(biāo)或者超總量排污違法行為進(jìn)行處罰

“未批先建”的建設(shè)項(xiàng)目，一般難以做到達(dá)標(biāo)排放，也難以滿足重點(diǎn)污染物排放總量控制指標(biāo)的要求。對(duì)于超標(biāo)或者超總量排放污染物的違法行為，有以下幾種處罰措施：

一是根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第60條規(guī)定，超過(guò)污染物排放標(biāo)準(zhǔn)或者超過(guò)重點(diǎn)污染物排放總量控制指標(biāo)排放污染物的，縣級(jí)以上生態(tài)環(huán)境部門可以責(zé)令其采取限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治等措施；情節(jié)嚴(yán)重的，報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉。

二是根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第59條規(guī)定，予以按日計(jì)罰。

5. 對(duì)重金屬超標(biāo)的違法行為追究刑事責(zé)任

根據(jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，排放、傾倒、處置含鉛、汞、鎘、鉻、砷、鉈、銻的污染物超標(biāo)3倍以上的，或者排放、傾倒、處置含鎳、銅、鋅、銀、釩、錳、鈷的污染物超標(biāo)10倍以上的，按照刑法第338條追究刑事責(zé)任

6. 對(duì)減少污染防治設(shè)施運(yùn)行支出的違法行為追究刑事責(zé)任

根據(jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，對(duì)于違法減少防治污染設(shè)施運(yùn)行支出100萬(wàn)元以上的，按照刑法第338條追究刑事責(zé)任。

7. 對(duì)致使公私財(cái)產(chǎn)損失的違法行為追究刑事責(zé)任

根據(jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，對(duì)于違法所得或者致使公私財(cái)產(chǎn)損失30萬(wàn)元以上的, 按照刑法第338條追究刑事責(zé)任。

8. 對(duì)非法排放危險(xiǎn)廢物的違法行為追究刑事責(zé)任

根據(jù)最高法、最高檢《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，對(duì)于非法排放、傾倒、處置危險(xiǎn)廢物三噸以上的, 按照刑法第338條追究刑事責(zé)任。

除上述8種情形，還有許多針對(duì)不同違法行為的處罰，就不再一一列舉?，F(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)于違法行為的處罰， 涵蓋了現(xiàn)實(shí)中絕大多數(shù)的違法行為，也就是說(shuō)，對(duì)于違法行為，并不缺乏予以處罰的法律法規(guī)。

為什么“未批先建”超過(guò)年限不再罰？

新《行政處罰法》對(duì)于一般的“未批先建”違法行為超過(guò)兩年未被發(fā)現(xiàn)，對(duì)于涉及公民生命健康安全的嚴(yán)重“未批先建”違法行為超過(guò)五年未被發(fā)現(xiàn)，則不再給予行政處罰，主要有以下幾方面的考慮：

一是生態(tài)環(huán)境執(zhí)法應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注對(duì)環(huán)境造成實(shí)質(zhì)影響的行為。生態(tài)環(huán)境執(zhí)法的目的是保障環(huán)境質(zhì)量，環(huán)評(píng)是保障環(huán)境質(zhì)量的程序性過(guò)程，并不是企業(yè)編制了環(huán)評(píng)報(bào)告、履行了環(huán)評(píng)審批程序就一定會(huì)達(dá)標(biāo)排放，企業(yè)只有嚴(yán)格按照環(huán)評(píng)批復(fù)要求去做，才能達(dá)標(biāo)排放，從而保障環(huán)境質(zhì)量、保障公眾健康和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。

實(shí)踐中，存在一些做了環(huán)評(píng)的企業(yè)，不按照或者不完全按照環(huán)評(píng)批復(fù)要求去做，對(duì)環(huán)境造成不良影響，甚至造成較惡劣的影響。也有一些企業(yè)既履行了環(huán)評(píng)審批程序，環(huán)保設(shè)施也竣工驗(yàn)收合格，但是環(huán)保設(shè)施卻閑置或者不正常使用，超標(biāo)排放或者直接排污，造成對(duì)環(huán)境的污染和生態(tài)的破壞。

筆者認(rèn)為，無(wú)論有沒(méi)有“未批先建”的違法行為，只要是企業(yè)已經(jīng)投產(chǎn)而且在排放污染物，環(huán)境執(zhí)法的重點(diǎn)就應(yīng)該在企業(yè)是否超標(biāo)排污、是否造成對(duì)環(huán)境的不良影響，是否造成環(huán)境質(zhì)量惡化等實(shí)質(zhì)影響上，而不是在是否做了環(huán)評(píng)這個(gè)程序上。因?yàn)榄h(huán)評(píng)的目的也是為了預(yù)防或者減輕建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施后可能造成不良環(huán)境影響的后果，即至少要滿足排污達(dá)標(biāo)這個(gè)最基本的要求。因此，如果企業(yè)“未批先建”超過(guò)兩年，已經(jīng)投產(chǎn)且在排污，執(zhí)法部門需要將執(zhí)法重點(diǎn)放在造成了環(huán)境污染后果的違法行為上。

二是督促行政機(jī)關(guān)及時(shí)履行法定的行政處罰職責(zé)。行政處罰規(guī)定時(shí)效制度的目的，與民法中及時(shí)督促債權(quán)人盡快行使權(quán)利一樣，主要是督促行政機(jī)關(guān)及時(shí)履行法定職責(zé)。

行政機(jī)關(guān)只有依法及時(shí)地運(yùn)用國(guó)家賦予的行政職權(quán)對(duì)違法行為進(jìn)行處罰，才能維護(hù)國(guó)家行政管理秩序，震懾違法者和潛在的違法者；才能維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益；才能維護(hù)和保障國(guó)家行政管理秩序，使他人引以為戒，防止類似的違法事件再度出現(xiàn)。

三是有利于避免時(shí)過(guò)境遷增加案件的查處難度。行政處罰必須“以事實(shí)為依據(jù)”，收集能夠證明行為人違法的證據(jù)。如果行政機(jī)關(guān)不及時(shí)收集證據(jù)實(shí)施處罰，必將增加案件的查處難度，甚至無(wú)法取得違法證據(jù)。行政處罰時(shí)效制度的存在，可以提升行政處罰的質(zhì)量，降低出現(xiàn)冤假錯(cuò)案的概率。

從法理上講，時(shí)效制度是指依照法律規(guī)定，一定的事實(shí)狀態(tài)因一定時(shí)間之經(jīng)過(guò)而引起一定的法律后果的法律制度。時(shí)效包括取得時(shí)效與消滅時(shí)效，行政處罰中的時(shí)效是一種消滅時(shí)效，是指享有追訴權(quán)的主體對(duì)特定的違法行為沒(méi)有適時(shí)行使追訴權(quán)的事實(shí)狀態(tài)超過(guò)法定的期限，則對(duì)于此行為的追訴權(quán)消滅的法律制度。

對(duì)違法行為設(shè)置追訴時(shí)效，有利于提升行政效率，敦促行政機(jī)關(guān)盡職盡責(zé)、及時(shí)履行法律賦予的行政職責(zé)。

四是體現(xiàn)處罰與教育相結(jié)合原則。處罰不是目的，而是一種手段，通過(guò)處罰教育違法者，從而預(yù)防和制止違法行為。教育是處罰的基礎(chǔ)和目的，處罰是教育的手段和保證，兩者相輔相成，缺一不可。

教育引導(dǎo)作為法律的基本作用，如果違法行為在一定時(shí)期內(nèi)得不到糾正，直到違法行為在時(shí)間上實(shí)現(xiàn)“自我糾正”，再給予處罰也達(dá)不到法律層面對(duì)其教育引導(dǎo)的目的。

此外，任何法律制度都要充分考慮社會(huì)危害性。如果一種行為在一定期限內(nèi)沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)，說(shuō)明其社會(huì)危害性并不大，耗費(fèi)行政執(zhí)法成本再給予處罰意義不大。

綜上，對(duì)于大多數(shù)行政處罰案件來(lái)說(shuō)，適用兩年時(shí)效的規(guī)定。對(duì)于涉及公民生命健康安全、金融安全并且有危害后果的，適用五年時(shí)效的規(guī)定。

作者系武漢大學(xué)環(huán)境法博士，單位系生態(tài)環(huán)境部核設(shè)施安全監(jiān)管司政策處