商務(wù)部等六部委昨天發(fā)布《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）。

　　《規(guī)定》第一次明確界定了外國(guó)投資者以股權(quán)作為支付手段并購(gòu)境內(nèi)公司的行為、以股權(quán)并購(gòu)的條件，并規(guī)定了申報(bào)文件與程序。 

　　《規(guī)定》強(qiáng)調(diào)并購(gòu)不得造成過度集中、排除或限制競(jìng)爭(zhēng)，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和損害社會(huì)公共利益。

　　《規(guī)定》還指出，依照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》不允許外國(guó)投資者獨(dú)資經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)業(yè)，并購(gòu)不得導(dǎo)致外國(guó)投資者持有企業(yè)的全部股權(quán)；需由中方控股或相對(duì)控股的產(chǎn)業(yè)，該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)被并購(gòu)后，仍應(yīng)由中方在企業(yè)中占控股或相對(duì)控股地位；禁止外國(guó)投資者經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)業(yè)，外國(guó)投資者不得并購(gòu)從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)。

　　商務(wù)部等六部委昨天發(fā)布的《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第二十七條指出，“外國(guó)投資者以股權(quán)作為支付手段并購(gòu)境內(nèi)公司，系指境外公司的股東以其持有的境外公司股權(quán)，或者境外公司以其增發(fā)的股份，作為支付手段，購(gòu)買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或者境內(nèi)公司增發(fā)股份的行為。”該規(guī)定表明，通過定向增發(fā)引入境外戰(zhàn)略投資者完全可行。

　　上市公司面臨機(jī)會(huì)

　　從目前的市場(chǎng)情況看，上市公司通過向境外投資者定向增發(fā)股份，引進(jìn)境外戰(zhàn)略投資者的實(shí)踐事實(shí)上已經(jīng)開展，實(shí)踐走到了規(guī)則之前。有關(guān)人士指出，通過定向增發(fā)的手段引入境外戰(zhàn)略投資者，提高上市公司質(zhì)量，改善公司經(jīng)營(yíng)管理，是定向增發(fā)這一上市公司融資新手段推出后，給上市公司帶來的新機(jī)會(huì)。然而，在《規(guī)定》正式出臺(tái)之前，一些上市公司對(duì)外資并購(gòu)的尺度掌握并不充分，如果上市公司要通過定向增發(fā)引進(jìn)外國(guó)投資者，一定要與監(jiān)管部門及時(shí)溝通，以及時(shí)調(diào)整方案，避免因尺度把握不準(zhǔn)而影響審核進(jìn)度。

　　今年3月，華新水泥即已公告，擬向其第二大股東Holchin B.V.公司定向發(fā)行A股；5月，晨鳴紙業(yè)公告擬向CVC公司定向發(fā)行10億股A股，并簽署了《戰(zhàn)略投資意向書》。但是，從定向增發(fā)和戰(zhàn)略投資的進(jìn)展看，結(jié)果并不盡如人意。7月31日，晨鳴紙業(yè)公告終止、解除與CVC公司簽署的意向書，并由此導(dǎo)致其市場(chǎng)表現(xiàn)起伏較大。由此可以看出，外資參與定向增發(fā)是否順利，很大程度上取決于公司與監(jiān)管部門的事前溝通。

　　有關(guān)專家指出，在定向增發(fā)的過程中，只要有外資進(jìn)入，則必須先通過有關(guān)部門的審核批準(zhǔn)。晨鳴紙業(yè)的主要問題，在于外資試圖占得控股地位，突破了有關(guān)部門掌握的尺度，因此難以獲得批準(zhǔn)。對(duì)于外資通過定向增發(fā)戰(zhàn)略投資上市公司這個(gè)新事物，有關(guān)部門比較慎重，因此事前的溝通就顯得特別重要。

　　換股并購(gòu)是一大進(jìn)步

　　商務(wù)部研究院研究員梅新育指出，《規(guī)定》中有關(guān)外資并購(gòu)的條款，本身就是中國(guó)外資并購(gòu)法規(guī)的一大進(jìn)步。換股并購(gòu)在國(guó)際企業(yè)并購(gòu)實(shí)踐中應(yīng)用頗為普遍，在中國(guó)外資并購(gòu)活動(dòng)中也已經(jīng)相當(dāng)常見，但此前我國(guó)外資并購(gòu)法規(guī)對(duì)這種形式的規(guī)定尚告闕如，導(dǎo)致這種形式進(jìn)行的跨境投資無法可依，大有放任自流之勢(shì)，造成了嚴(yán)重的內(nèi)資企業(yè)外資化、資產(chǎn)流失等問題，對(duì)市場(chǎng)秩序、國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全構(gòu)成了重大隱患。

　　上述條款制訂實(shí)施后，換股并購(gòu)方式在中國(guó)從此有法可依，已經(jīng)在中國(guó)得到廣泛使用的離岸公司方式將逐漸從游離于監(jiān)管之外被納入監(jiān)管之中，其中涉及的資產(chǎn)流失、假外資等問題將逐步得到管理。

　　另一方面，目前股權(quán)交換在國(guó)際上比較通行，但在國(guó)內(nèi)還是以現(xiàn)金交換為主。此次在《規(guī)定》中對(duì)這一行為進(jìn)行了明確，為未來通過股權(quán)交換進(jìn)行并購(gòu)的行為預(yù)留了法律空間。

　　預(yù)防“空手套白狼”

　　《規(guī)定》第二十八條指出，“本章所稱的境外公司應(yīng)合法設(shè)立并且其注冊(cè)地具有完善的公司法律制度，且公司及其管理層最近3年未受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰；除本章第三節(jié)所規(guī)定的特殊目的公司外，境外公司應(yīng)為上市公司，其上市所在地應(yīng)具有完善的證券交易制度。”

　　第二十九條規(guī)定，外國(guó)投資者以股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司所涉及的境內(nèi)外公司的股權(quán)，應(yīng)符合一系列條件，包括股東合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓等。

　　針對(duì)上述條款，梅新育指出，換股并購(gòu)如果能夠按照誠(chéng)信原則進(jìn)行，無疑是一種高效率的企業(yè)重組方式，但也有可能給“空手套白狼”之輩創(chuàng)造可乘之機(jī)。之所以給境外公司規(guī)定上述這些條件，目的就是要確?？缇硴Q股的當(dāng)事人具有起碼的誠(chéng)信，用作支付手段的境外公司股票在公開、公平的市場(chǎng)上具有相應(yīng)的價(jià)值，以免我國(guó)境內(nèi)資產(chǎn)所有權(quán)白白外流。但上述條款也存在一個(gè)缺點(diǎn)，就是沒有明確說明“具有完善的證券交易制度”的境外公司上市所在地包括哪些境外證券交易市場(chǎng)，希望有關(guān)管理部門以某種方式明確列舉符合這一標(biāo)準(zhǔn)的境外證券交易市場(chǎng)，并每年按照標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整。

　　另外，《規(guī)定》第四十條指出，特殊目的公司境外上市交易，應(yīng)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

　　特殊目的公司境外上市所在國(guó)家或者地區(qū)應(yīng)有完善的法律和監(jiān)管制度，其證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)已與國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)簽訂監(jiān)管合作諒解備忘錄，并保持著有效的監(jiān)管合作關(guān)系。

　　梅新育指出，與第二十八條一樣，這項(xiàng)條款有助于消除信息不對(duì)稱，強(qiáng)化監(jiān)管。