【案情】

A有兩臺(tái)重型自卸半掛車，自2021年11月9日至2022年8月7日，A掛靠B公司與D公司簽訂運(yùn)輸合同，承運(yùn)C公司出售給D公司的水泥熟料。在運(yùn)輸過(guò)程中，A以調(diào)包手段，將承運(yùn)的部分熟料以225元/噸至325元/噸不等的價(jià)格出售給E公司，再以155元/噸至278元/噸的價(jià)格購(gòu)進(jìn)低價(jià)熟料，摻到剩余的熟料中送給D公司，從中牟利。經(jīng)查，A從C公司裝載熟料后出售給E公司共計(jì)6873.49噸，價(jià)值2030092元，除去購(gòu)買低價(jià)熟料成本，A實(shí)際獲利74萬(wàn)元。案發(fā)后，A向B公司退賠94萬(wàn)元。

【分歧】

關(guān)于A構(gòu)成何罪，有多種觀點(diǎn)，有的認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，有的認(rèn)為構(gòu)成侵占罪，有的認(rèn)為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，有的認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪，有的認(rèn)為構(gòu)成合同詐騙罪。

關(guān)于A的犯罪數(shù)額，有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為A的犯罪金額為2030092元，一種觀點(diǎn)認(rèn)為A的犯罪金額為74萬(wàn)元。

【評(píng)析】

筆者認(rèn)為，A構(gòu)成侵占罪與合同詐騙罪的實(shí)質(zhì)競(jìng)合，應(yīng)數(shù)罪并罰。兩罪的犯罪金額均為2030092元，理由如下：

A獲得非法利益系通過(guò)前后相連的兩個(gè)行為實(shí)現(xiàn)，第一個(gè)行為是A將C公司交付給其運(yùn)輸?shù)牟糠炙嗍炝铣鲑u給E公司，第二個(gè)行為是A購(gòu)買低價(jià)熟料摻入原有熟料再交付給D公司以掩蓋其先前的犯罪行為。

刑法規(guī)定，將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，構(gòu)成侵占罪。本罪的客觀不法構(gòu)成要件系代為保管他人之物的行為人，實(shí)行侵占自己保管的他人之物的行為，主觀不法構(gòu)成要件為不法所有意圖和侵占故意。此處的保管系指事實(shí)上的持有支配，且持有支配系基于持有人的意思而取得，持有的依據(jù)可能系租賃、擔(dān)保、借用、委任、寄存等合法或不合法的法律關(guān)系。此處的他人之物系指行為人不具有所有權(quán)之物。此處的侵占指行為人以持有人身份卻以所有權(quán)人自居，享受所有權(quán)的內(nèi)容，對(duì)物予以處分、使用或收益。A的第一個(gè)行為符合侵占罪的主客觀構(gòu)成要件。C、D兩公司約定的交付方式為D公司自提，A依據(jù)B公司與D公司的承運(yùn)合同從C公司領(lǐng)取水泥熟料，故C公司將水泥熟料交給A之時(shí)，貨物所有權(quán)即移轉(zhuǎn)至D公司，但D公司并未在事實(shí)上即時(shí)取得對(duì)貨物的支配權(quán)，貨物事實(shí)上的支配權(quán)由A取得，A依據(jù)合法的承攬關(guān)系取得對(duì)貨物事實(shí)上的支配權(quán)，卻僭居所有權(quán)人地位，行使所有權(quán)人的權(quán)利將部分貨物出賣。其客觀行為與主觀心態(tài)完全符合侵占罪的構(gòu)成要件。侵占罪的犯罪金額應(yīng)為2030092元，其理甚明，無(wú)須多論。需要討論的是，A為什么不構(gòu)成盜竊罪？因?yàn)锳對(duì)水泥熟料的持有支配權(quán)系基于D公司的同意取得，并非違背D公司的意思而取得對(duì)貨物的持有支配權(quán)。A為什么不構(gòu)成職務(wù)侵占罪？因?yàn)锳的身份雖可以認(rèn)定為B公司的人員，但A侵占之物并非B公司所有之物，B公司也未對(duì)案涉貨物建立或曾經(jīng)建立事實(shí)上的持有支配關(guān)系，A并非將本單位的財(cái)物占為己有，不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。

A的第二個(gè)行為符合合同詐騙罪的主客觀不法構(gòu)成要件?？陀^方面，A隱瞞其侵占部分貨物并用低價(jià)值貨物代替的事實(shí)→D公司誤認(rèn)為其按質(zhì)按量收到了貨物→D公司按約定支付價(jià)款→D公司受到財(cái)產(chǎn)損失。主觀方面，A的非法占有目的與詐騙故意顯而易見(jiàn)，無(wú)須多論。需要討論的是，A合同詐騙的犯罪金額是2030092元還是74萬(wàn)元？筆者認(rèn)為，合同詐騙罪保護(hù)的法益是被害人的財(cái)產(chǎn)法益，故合同詐騙罪的犯罪金額應(yīng)以被害人財(cái)產(chǎn)損失金額為準(zhǔn)，不應(yīng)以行為人獲利金額為準(zhǔn)。本案中A侵占了2030092元水泥熟料后，購(gòu)買了100余萬(wàn)元低品質(zhì)原料替代，這些替代原料不符合D公司的質(zhì)量要求，不應(yīng)認(rèn)定為D公司獲得的財(cái)產(chǎn)，即D公司的財(cái)產(chǎn)損失及A的犯罪金額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為2030092元。

（作者單位：湖南省湘潭市中級(jí)人民法院）