本周，江平等頂級法學(xué)專家對萬科資產(chǎn)重組爭議發(fā)出不同意見，認為獨立董事張利平回避程序有瑕疵，萬科資產(chǎn)重組法律效力存疑。

  一石激起千層浪，又蕩起陣陣漣漪。立即有小股東向法院起訴，申請撤銷萬科資產(chǎn)重組的董事會決議，而萬科獨立董事華生更是回應(yīng)江平：真是可惜一世英名。

  專家意見書是由包括江平在內(nèi)的國內(nèi)13位權(quán)威法學(xué)專家在召開名為“萬科股權(quán)爭議論證會”研討后形成的，主要有四點法律意見，針對董事會決議效力、一致行動人等相關(guān)法律問題作出評價。

  專家意見開篇第一條就指出，獨立董事張利平提出回避表決的理由不符合法律及《萬科公司章程》的相關(guān)規(guī)定，617董事會決議實際上并未有效形成，按照現(xiàn)行法的規(guī)定股東可請求人民法院撤銷該決議。

  獨立董事在歐美國家被稱作外部非執(zhí)行董事，獨董制度在中國大陸可以說新生事物，2001年時才被引進，隨后伴隨中國資本市場地壯大獨董制度也發(fā)展迅速。筆者讀大學(xué)時的一位老師如今一人已經(jīng)擔(dān)任了五家上市公司的獨立董事，并即將又要簽第六家。他此前曾坦言自己成為獨立董事的流程速度之快，周五才接受聘任并把資料交出去，下周一上市公司就發(fā)公告了。

  值得注意的是，雖然獨董被要求行使職責(zé)代表并維護股東包括中小股民的利益，但是目前在獨董的選任上其提名權(quán)是由大股東掌握的。上述筆者老師的多家公司獨董職位不是由公司大股東提名就是由二股東提名，而具體到本輪“萬科股權(quán)之爭”的關(guān)鍵人物，獨董張利平就是在2010年8月被萬科大股東華潤提名并出任萬科獨立董事的。

  在6月17日萬科的董事會上，身為黑石集團大中華區(qū)主席的張利平，以“本人的律師提醒自己，黑石與萬科為利益關(guān)聯(lián)者，作為黑石的高層，我不太合適參與董事會的表決。”為由，對投票選擇了靠邊站。也正是這張張利平的回避票，成為萬科是否通過重組預(yù)案的關(guān)鍵。

  在這里，獨董張利平回避的理由就是：他是利益關(guān)聯(lián)者。按照法律，獨立董事需要履行勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)，而利益關(guān)聯(lián)者明顯是與忠實義務(wù)相違背的。但是，在筆者看來，張利平被大股東華潤提名并出任萬科獨立董事是在2010年，而他出任與萬科有業(yè)務(wù)合作的美國黑石集團高級合伙人及大中華區(qū)主席則是在2015年。很明顯，利益關(guān)聯(lián)的問題早在2015年當時就已出現(xiàn)，因此，張利平在2015年選擇赴任黑石集團時就應(yīng)該辭去獨立董事，從而撇清利益相關(guān)者的嫌疑。

  既然張利平并未選擇辭去萬科的獨董。那么，在其位，謀其政。而按照法律和規(guī)定，在本輪萬科的董事會上，還是獨董的他是不應(yīng)該回避表決的。因此，筆者贊同江平等法學(xué)專家出具的第一條專家意見。萬科的股東是可以請求人民法院撤銷該決議，撤銷與否要看法院作出的決定。

  但是，法學(xué)專家提出的第二條和第三條專家意見分別是：就委托方提供的材料以及迄今為止公開披露的信息來看，暫無證據(jù)表明華潤公司與寶能公司應(yīng)被認定為一致行動人;股權(quán)分散且以創(chuàng)始人為管理核心的上市公司要避免產(chǎn)生內(nèi)部人控制、忽視股東合理訴求與合法權(quán)益的現(xiàn)象發(fā)生。

  在筆者看來，法學(xué)專家提出上述兩條專家意見是欠妥的，因為這已突破第一條意見對合法性問題進行評價的范圍，上述兩條意見對于一致行動人等內(nèi)容的認定都已經(jīng)是在對事實性問題進行評價了，而專家即便是法學(xué)權(quán)威大佬也不該出具專家意見來對事實進行推測判斷，因為這實際上已經(jīng)代替了人民法院的職責(zé)，是有欠謹慎的。

  至于專家意見的第四條則主要是針對獨立董事華生個人的言行，作為專家是可以有自己的評價。

  跳出萬科“萬科股權(quán)之爭”事件，回到中國的獨董制度本身，中國的獨立董事制度雖然年輕，但是其在十幾年里的進步也是有目共睹的。合格的獨董作為資本市場的制衡者，應(yīng)保障其履職權(quán)利，真正成為強勢大股東與弱勢小股民之間的第三方。

  但是實際上，我國法律雖然規(guī)定上市公司必須設(shè)立獨立董事，但選聘和解聘權(quán)卻交給了上市公司，并且由公司負責(zé)發(fā)放薪酬。對于獨立董事的產(chǎn)生機制，筆者贊同有專家提出的由監(jiān)管機構(gòu)邀請和推薦產(chǎn)生，在具體操作上，可以建立獨立董事的人才儲備庫，在選聘上市公司獨董時隨機抽取，這樣可以使獨立董事敢于投出反對票，從而避免“不獨不懂”，“人情獨董”的現(xiàn)象。